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《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》2023解讀
編輯:鄭州公司注冊 發(fā)表于 2023-05-25 12:15:22 瀏覽: 文章來(lái)源:鄭州小美熊財稅
文章導讀：《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》是國務(wù)院2003年1月制定的，當時(shí)的立法目的主要是為了解決未依法取得許可證的“五小”(小火電廠(chǎng)、小玻璃廠(chǎng)、小水泥廠(chǎng)、小煉油廠(chǎng)和小鋼鐵廠(chǎng))等無(wú)證無(wú)照經(jīng)...
一、《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》出臺背景
立法環(huán)境與目的發(fā)生了巨大變化?！稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》是國務(wù)院2003年1月制定的，當時(shí)的立法目的主要是為了解決未依法取得許可證的“五小”(小火電廠(chǎng)、小玻璃廠(chǎng)、小水泥廠(chǎng)、小煉油廠(chǎng)和小鋼鐵廠(chǎng))等無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題。隨著(zhù)商事制度改革的不斷深化，《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》“以管為主、立足取締”的立法目的已不適應時(shí)代的發(fā)展。因此，有必要調整和修訂《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》職責界定與“四個(gè)誰(shuí)”原則不一致，不適應當前事中事后監管的需要?！稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》的職責界定存在問(wèn)題。一是部門(mén)職責不清。多個(gè)執法機關(guān)負責查處無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)、無(wú)證有照經(jīng)營(yíng)，存在相互推諉、扯皮現象。二是工商部門(mén)責任過(guò)重。如車(chē)庫開(kāi)店是無(wú)照經(jīng)營(yíng)的重災區，涉及棋牌、副食、餐飲、理發(fā)等多種行業(yè)，但在實(shí)際中，部分地方政府認為只要從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無(wú)論利用何種場(chǎng)所，都應該由工商部門(mén)監管。三是許可審批部門(mén)重許可、輕監管，甚至只批不管。這與國務(wù)院《關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見(jiàn)》中提出的“誰(shuí)審批、誰(shuí)監管，誰(shuí)主管、誰(shuí)監管”的原則不一致，不利于加強事中事后監管。
信用監管、部門(mén)協(xié)作以及社會(huì )共治的新型監管理念，要求修訂與調整《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》。商事制度改革構建了以信用監管為核心的新型監管體制，強調部門(mén)協(xié)作，要求信息共享、公示，同時(shí)提出社會(huì )共治的要求。這一系列新理念、新要求，使得《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》顯得不相適應，必須調整與修訂。
二、《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》出臺的重要意義
加強事中事后監管，保障“先照后證”改革順利實(shí)施的需要?！稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》明確了工商部門(mén)及許可部門(mén)對無(wú)照無(wú)證經(jīng)營(yíng)的查處權限，厘清監管職責，有利于構建權責明確、溝通順暢、齊抓共管、透明高效的事中事后監管體制，保障“先照后證”改革順利實(shí)施，鞏固改革成果?！稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》偏重“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”，輕視“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”，造成行政監管職責不分和相互推諉、扯皮?！稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》按照“事實(shí)行為類(lèi)型化”的方法，合理區分了“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”及“無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)”三種情形，并分別確定了查處機關(guān)，貫徹了“四個(gè)誰(shuí)”的原則。
深化“放管服”改革，促進(jìn)創(chuàng )業(yè)創(chuàng )新的需要?！稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》立足推進(jìn)“簡(jiǎn)政放權、放管結合、優(yōu)化服務(wù)”改革，限定了無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)的查處范圍，放寬了對創(chuàng )新性營(yíng)業(yè)行為及民生性營(yíng)業(yè)行為的要求，做到“該管的管住，該放的放開(kāi)”，為大眾創(chuàng )業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng )新?tīng)I造更加寬松的制度環(huán)境?！稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》對無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為界定過(guò)寬?！稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》放寬了對創(chuàng )新性營(yíng)業(yè)行為及民生性營(yíng)業(yè)行為的法律控制，也就是說(shuō)縮小了無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的界定范圍，縮小了查處的范圍與空間，體現了政府對基層百姓“謀生性營(yíng)業(yè)”的寬容，體現了鼓勵創(chuàng )業(yè)的精神。
提升監管效率，推動(dòng)商事制度改革向縱深發(fā)展的需要?！稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》體現了商事制度改革“寬進(jìn)嚴管”的核心思想。面對快速增長(cháng)、數量眾多的市場(chǎng)主體，監管工作面臨前所未有的挑戰。面對新形勢新任務(wù)，《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》立足信用監管和社會(huì )共治的理念，把信息共享、信息公示、協(xié)同共治等創(chuàng )新實(shí)踐固化為制度成果，有利于進(jìn)一步提升監管效率，推動(dòng)商事制度改革向縱深發(fā)展?！稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》有罰款行政、簡(jiǎn)單執法之嫌，不僅罰款額度大，而且自由裁量幅度也太大?！稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》強調信用監管、協(xié)同監管與社會(huì )共治。
充分發(fā)揮地方政府的主導主責作用，有利于解決查處無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中界定難的問(wèn)題。發(fā)揮地方政府在查處無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)工作中的主導作用，一方面可以解決過(guò)去長(cháng)期存在的部門(mén)相互推諉、扯皮的問(wèn)題;另一方面，可以充分考量各地的具體實(shí)際，確定哪些不屬于無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)的情形，而不是一刀切。
三、新舊辦法之比較
《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》有五大亮點(diǎn)。一是取消了“取締”的說(shuō)法，避免一概取締的簡(jiǎn)單化執法;二是區分無(wú)證與無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，強調審批部門(mén)的監管職責;三是擴大無(wú)照經(jīng)營(yíng)的豁免查處范圍，即縮小查處范圍，體現政府鼓勵創(chuàng )業(yè)精神;四是大幅降低處罰幅度，體現了柔性執法;五是引入信用監管理念，與商事制度改革相契合。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》共22條，《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》共19條。具體來(lái)說(shuō):
1.完全相同的條款有一條
第一條:為了維護社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，促進(jìn)公平競爭，保護經(jīng)營(yíng)者和消費者的合法權益，制定本辦法。
2.完全刪除的條款有九條
?、佟稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第三條
分析:此條款與當前“先照后證”改革形勢不吻合，予以刪除。
?、凇稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第六條。
分析:既然法律法規有規定，在本辦法中無(wú)須贅述。
?、邸稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第七條。
分析:《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第八條已有明確，《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見(jiàn)》也有部門(mén)協(xié)同、信息共享要求。
?、堋稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十條。
?、荨稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十一條。
?、蕖稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十二條。
?、摺稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十三條。
?、唷稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十六條。
分析:上述5條關(guān)于查封、扣押的有關(guān)程序性規定與《行政強制法》的相關(guān)規定不一致，因此刪除。
?、帷稛o(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十七條。
分析:本條是關(guān)于無(wú)證經(jīng)營(yíng)罰則的規定，若法律法規無(wú)規定的不能依據該辦法進(jìn)行處罰，因此刪除此條。
3.新增條款有三條
?、俚谒臈l:縣級以上地方人民政府負責組織、協(xié)調本行政區域的無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處工作，建立有關(guān)部門(mén)分工負責、協(xié)調配合的無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處工作機制。
分析:《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》沒(méi)有地方政府職能的規定，但是查處無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)工作涉及多個(gè)社會(huì )管理領(lǐng)域、眾多行業(yè)管理部門(mén)，需要政府統一領(lǐng)導，協(xié)調指導，齊抓共管。在實(shí)踐中各地政府也都建立了聯(lián)席會(huì )議等制度進(jìn)行協(xié)調?！稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》將實(shí)踐中的做法上升為法規規定，增加了縣級以上人民政府負責組織、協(xié)調，避免部門(mén)推諉扯皮或單打獨斗，防止出現“三不管”。
?、诘诎藯l:工商行政管理部門(mén)以及法律、法規、國務(wù)院決定規定的部門(mén)和省、自治區、直轄市人民政府確定的部門(mén)(以下統稱(chēng)查處部門(mén))應當依法履行職責，密切協(xié)同配合，利用信息網(wǎng)絡(luò )平臺加強信息共享;發(fā)現不屬于本部門(mén)查處職責的無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)，應當及時(shí)通報有關(guān)部門(mén)。
分析:本條主要規定了查處部門(mén)要加強信息共享和線(xiàn)索移送通報等協(xié)同監管措施。新增的本條內容完全符合《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見(jiàn)》精神和要求。
?、鄣谑鍡l:任何單位或者個(gè)人從事無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)的，由查處部門(mén)記入信用記錄，并依照相關(guān)法律、法規的規定予以公示。
分析:本條是關(guān)于信用監管的新增條款，加強信用信息公示是強化信用監管和社會(huì )共治的必然要求，同時(shí)也加大了違法成本。本條款雖然簡(jiǎn)單，相關(guān)的內容也只有一條，卻增加了信用監管、信息監管、社會(huì )共治的要求。將無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為納入信用監管之中，并對外進(jìn)行公示，接受社會(huì )監督，其監管成效遠高于簡(jiǎn)單的罰款。
4.修改變化的條款有12條
與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》相比，《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》名稱(chēng)有所變化，增加了“無(wú)證”，刪除了“取締”。增加“無(wú)證”是由于“先照后證”改革后，會(huì )出現無(wú)證有照經(jīng)營(yíng)行為;刪除“取締”是因為這個(gè)詞無(wú)法律定義。
?、佟稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第二條:任何單位或者個(gè)人不得違反法律、法規、國務(wù)院決定的規定，從事無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第二條:任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規的規定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。
分析:“先照后證”改革后，對于后置許可項目，經(jīng)營(yíng)者在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照后，還須取得相應的后置行政許可，才能開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，會(huì )出現一些無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為。故此條將無(wú)證、無(wú)照并列。
與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》相比，此條還增加了“國務(wù)院決定”為持證持照經(jīng)營(yíng)的依據?！缎姓S可法》第十四條規定:“必要時(shí)，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。”也就是說(shuō)，辦法中“依法取得許可”“依法取得營(yíng)業(yè)執照”所指的“法”應包括法律、法規、國務(wù)院決定。
?、凇稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第三條:下列經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不屬于無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)。
(一)在縣級以上地方人民政府指定的場(chǎng)所和時(shí)間，銷(xiāo)售農副產(chǎn)品、日常生活用品，或者個(gè)人利用自己的技能從事依法無(wú)須取得許可的便民勞務(wù)活動(dòng);
(二)依照法律、行政法規、國務(wù)院決定的規定，從事無(wú)須取得許可或者辦理注冊登記的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第二十一條:農民在集貿市場(chǎng)或者地方人民政府指定區域內銷(xiāo)售自產(chǎn)的農副產(chǎn)品，不屬于本辦法規定的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為。
分析:本條第(一)項規定放寬了不屬于無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的范圍，明確地界定了某些不受查處的無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為。這些特殊的經(jīng)營(yíng)行為不再要求經(jīng)營(yíng)者辦理工商登記，雖然沒(méi)有營(yíng)業(yè)執照，但屬于合法經(jīng)營(yíng)，不受查處。
與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》相比，一是取消了“農民”和“自產(chǎn)”的限定條件，城鎮居民也可以;二是增加了“日常生活用品”，擴大了可以免予登記的營(yíng)業(yè)范圍;三是增加了“個(gè)人利用自己的技能從事依法無(wú)須取得許可的便民勞務(wù)活動(dòng)”，體現了新辦法立法宗旨，體現了商事制度改革后，政府鼓勵大眾創(chuàng )業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng )新的精神。
?、邸稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第五條:經(jīng)營(yíng)者未依法取得許可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由法律、法規、國務(wù)院決定規定的部門(mén)予以查處;法律、法規、國務(wù)院決定沒(méi)有規定或者規定不明確的，由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門(mén)予以查處。
《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第六條:經(jīng)營(yíng)者未依法取得營(yíng)業(yè)執照從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由履行工商行政管理職責的部門(mén)(以下稱(chēng)工商行政管理部門(mén))予以查處。
《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第七條:經(jīng)營(yíng)者未依法取得許可且未依法取得營(yíng)業(yè)執照從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，依照本辦法第五條的規定予以查處。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條:下列違法行為，由工商行政管理部門(mén)依照本辦法的規定予以查處:
(一)應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營(yíng)業(yè)執照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為;
(二)無(wú)須取得許可證或者其他批準文件即可取得營(yíng)業(yè)執照而未依法取得營(yíng)業(yè)執照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為;
(三)已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營(yíng)業(yè)執照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為;
(四)已經(jīng)辦理注銷(xiāo)登記或者被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照，以及營(yíng)業(yè)執照有效期屆滿(mǎn)后未按照規定重新辦理登記手續，擅自繼續從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為;
(五)超出核準登記的經(jīng)營(yíng)范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的違法經(jīng)營(yíng)行為。
前款第(一)項、第(五)項規定的行為，公安、國土資源、建設、文化、衛生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監、安全生產(chǎn)監督管理等許可審批部門(mén)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)許可審批部門(mén))亦應當依照法律、法規賦予的職責予以查處。但是，對當事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。
分析:《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第五條、第六條、第七條按照“事實(shí)行為類(lèi)型化”的方法，合理區分了“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”及“無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)”三種情形，分別確定了其查處機關(guān):對無(wú)照經(jīng)營(yíng)的，由工商行政管理部門(mén)依照相關(guān)法律、行政法規的規定予以處罰。對無(wú)證經(jīng)營(yíng)的，法律、法規、國務(wù)院決定對負責查處無(wú)證經(jīng)營(yíng)的部門(mén)有明確規定的，由規定的部門(mén)查處。對既無(wú)證也無(wú)照從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，依照無(wú)證經(jīng)營(yíng)的規定予以查處。明確工商部門(mén)和許可部門(mén)對無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)的查處權限，厘清職責，有利于構建權責明確、透明高效的事中事后監管體制。
值得注意的是，工商部門(mén)并不是可以從此不再過(guò)問(wèn)無(wú)證經(jīng)營(yíng)。第五條規定，法律、法規、國務(wù)院決定沒(méi)有規定或者規定不明確的無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為，由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門(mén)予以查處。根據目前的實(shí)際，這些規定不明確的無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為，最后很有可能還是由工商部門(mén)負責查處。
?、堋稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第九條:任何單位或者個(gè)人有權向查處部門(mén)舉報無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)。
查處部門(mén)應當向社會(huì )公開(kāi)受理舉報的電話(huà)、信箱或者電子郵件地址，并安排人員受理舉報，依法予以處理。對實(shí)名舉報的，查處部門(mén)應當告知處理結果，并為舉報人保密。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第二十條:任何單位和個(gè)人有權向工商行政管理部門(mén)舉報無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，工商行政管理部門(mén)一經(jīng)接到舉報，應當立即調查核實(shí)，并依法查處。
分析:本條是關(guān)于舉報的規定。與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》相比，本條有如下變化。一是接受舉報的部門(mén)由工商部門(mén)擴大為所有的查處部門(mén)，糾正了《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》中只要求公布工商部門(mén)受理電話(huà)的做法，老規定極易造成社會(huì )上誤認“查無(wú)”是工商部門(mén)的職責;二是列舉了電話(huà)、信箱或者電子郵件地址等受理舉報的方式;三是對實(shí)名舉報的，明確查處部門(mén)應當告知處理結果;四是刪除了舉報獎勵的有關(guān)規定。
?、荨稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十條:查處部門(mén)依法查處無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)，應當堅持查處與引導相結合、處罰與教育相結合的原則，對具備辦理證照的法定條件、經(jīng)營(yíng)者有繼續經(jīng)營(yíng)意愿的，應當督促、引導其依法辦理相應證照。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第八條:工商行政管理部門(mén)依法查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，實(shí)行查處與引導相結合、處罰與教育相結合，對于下崗失業(yè)人員或者經(jīng)營(yíng)條件、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)項目符合法律、法規規定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續，合法經(jīng)營(yíng)。
分析:與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》相比，本條有如下變化。一是改工商部門(mén)為查處部門(mén)，誰(shuí)查處、誰(shuí)教育、誰(shuí)引導。二是改“對于下崗失業(yè)人員或者經(jīng)營(yíng)條件、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)項目符合法律、法規規定的”為“對具備辦理證照的法定條件、經(jīng)營(yíng)者有繼續經(jīng)營(yíng)意愿的”，突出符合法定條件和經(jīng)營(yíng)者有繼續經(jīng)營(yíng)意愿，擴大了引導辦照的對象。
?、蕖稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十一條:縣級以上人民政府工商行政管理部門(mén)對涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)進(jìn)行查處，可以行使下列職權。
(一)責令停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);
(二)向與涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)有關(guān)的單位和個(gè)人調查了解有關(guān)情況;
(三)進(jìn)入涉嫌從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的場(chǎng)所實(shí)施現場(chǎng)檢查;
(四)查閱、復制與涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)有關(guān)的合同、票據、賬簿以及其他有關(guān)資料。
對涉嫌從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的場(chǎng)所，可以予以查封;對涉嫌用于無(wú)照經(jīng)營(yíng)的工具、設備、原材料、產(chǎn)品(商品)等物品，可以予以查封、扣押。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第九條:縣級以上工商行政管理部門(mén)對涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行查處取締時(shí)，可以行使下列職權:
(一)責令停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);
(二)向與無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為有關(guān)的單位和個(gè)人調查、了解有關(guān)情況;
(三)進(jìn)入無(wú)照經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所實(shí)施現場(chǎng)檢查;
(四)查閱、復制、查封、扣押與無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為有關(guān)的合同、票據、賬簿以及其他資料;
(五)查封、扣押專(zhuān)門(mén)用于從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的工具、設備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財物;
(六)查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無(wú)照經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。
分析:本條是關(guān)于查處部門(mén)職權和強制措施的規定。
與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》相比，新規主要變化有:一是取消了工商部門(mén)對“與涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)有關(guān)的合同、票據、賬簿以及其他有關(guān)資料”的查封、扣押權;二是對“涉嫌用于無(wú)照經(jīng)營(yíng)的工具、設備、原材料、產(chǎn)品(商品)等物品”取消了“專(zhuān)門(mén)用于無(wú)照經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的限制，理論上只要涉嫌用于無(wú)照經(jīng)營(yíng)就可以查封、扣押;三是對于查封“涉嫌從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的場(chǎng)所”，取消了“有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源”限制;四是明確對涉嫌無(wú)證經(jīng)營(yíng)進(jìn)行查處，依照相關(guān)法律、法規的規定采取措施，不得依據本條前兩款行使職權。
同時(shí)，《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》的第十、十一、十二、十三、十六條關(guān)于查封、扣押的有關(guān)程序性規定，由于與《行政強制法》的相關(guān)規定不一致被刪除，查封、扣押的有關(guān)程序性規定適用《行政強制法》的相關(guān)規定?！缎姓娭品ā返诙鍡l規定:“查封、扣押的期限不得超過(guò)三十日;情況復雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以延長(cháng)，但是延長(cháng)期限不得超過(guò)三十日。”從統一法律規定角度，因此，刪除原規定。
?、摺稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十二條:從事無(wú)證經(jīng)營(yíng)的，由查處部門(mén)依照相關(guān)法律、法規的規定予以處罰。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十七條:許可審批部門(mén)查處本辦法第四條第一款第(一)項、第(五)項規定的違法行為，應當依照相關(guān)法律、法規的規定處罰;相關(guān)法律、法規對違法行為的處罰沒(méi)有規定的，許可審批部門(mén)應當依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規定處罰。
分析:本條是關(guān)于無(wú)證經(jīng)營(yíng)罰則的規定。
從事無(wú)證經(jīng)營(yíng)的，由查處部門(mén)依照相關(guān)法律、法規的規定予以處罰。如果相關(guān)法規沒(méi)有規定，不能依據《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》對無(wú)證經(jīng)營(yíng)進(jìn)行處罰。這一規定與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十七條有所不同。
關(guān)于許可的相關(guān)法規可謂浩如煙海，具體可以參閱《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見(jiàn)》的附件--法律法規明確規定監管部門(mén)和監管職責的“先照后證”改革相關(guān)審批項目。
?、唷稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十三條:從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的，由工商行政管理部門(mén)依照相關(guān)法律、行政法規的規定予以處罰。法律、行政法規對無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰沒(méi)有明確規定的，由工商行政管理部門(mén)責令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處1萬(wàn)元以下的罰款。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條:對于無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，由工商行政管理部門(mén)依法予以取締，沒(méi)收違法所得;觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪、重大責任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的，并處2萬(wàn)元以下的罰款;無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為規模較大、社會(huì )危害嚴重的，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款;無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒(méi)收專(zhuān)門(mén)用于從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的工具、設備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財物，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款。
分析:法律、行政法規對處罰沒(méi)有明確規定的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，鑒于其社會(huì )危害性不大，《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》適當減輕其法律責任。第一，體現人性化、柔性執法。鑒于無(wú)照經(jīng)營(yíng)者多為小商人，經(jīng)營(yíng)設備及工具是其謀生的生產(chǎn)資料，一旦予以沒(méi)收將引發(fā)激烈沖突，新辦法對無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為僅規定可采取“查封、扣押”其經(jīng)營(yíng)設備及工具的行政強制措施，不再規定可采取“沒(méi)收工具”的法律責任，減少了執法者和違法者之間的沖突。第二，改變了此前的“罰款執法模式”，大幅降低了對無(wú)照經(jīng)營(yíng)者的罰款處罰標準，最高處罰額度從2萬(wàn)元、20萬(wàn)元及50萬(wàn)元降低為1萬(wàn)元，適當減輕了無(wú)照經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟責任，體現了要營(yíng)造寬松的創(chuàng )業(yè)環(huán)境，堅持處罰有度。
?、帷稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十四條:明知屬于無(wú)照經(jīng)營(yíng)而為經(jīng)營(yíng)者提供經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，或者提供運輸、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門(mén)責令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，可以處5000元以下的罰款。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十五條:知道或者應當知道屬于本辦法規定的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為而為其提供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、運輸、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門(mén)責令立即停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處2萬(wàn)元以下的罰款;為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為提供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、運輸、保管、倉儲等條件的，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款。
分析:本條是關(guān)于為無(wú)照經(jīng)營(yíng)提供便利條件的規定。主要變化如下:一是只規定了對為無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為提供便利條件的處罰，沒(méi)有規定對為無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為提供便利條件的處罰，對為無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為提供便利條件的處罰需要根據相關(guān)法規執行;二是大幅降低了罰款幅度，最高罰款由50萬(wàn)元大幅降為5000元。
?、狻稛o(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十六條:妨害查處部門(mén)查處無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)，構成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定予以處罰。
第十八條:違反本辦法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十八條:拒絕、阻礙工商行政管理部門(mén)依法查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，構成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規定予以處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
分析:《治安管理處罰法》第五十條規定:“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款;情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款……(二)阻礙國家機關(guān)工作人員依法執行職務(wù)的……”由妨礙工商部門(mén)擴大到查處部門(mén)，與《治安管理處罰法》一致。
?《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十七條:查處部門(mén)及其工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，對負有責任的領(lǐng)導人員和直接責任人員依法給予處分。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十九條:工商行政管理部門(mén)、許可審批部門(mén)及其工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，未依照法律、法規的規定核發(fā)營(yíng)業(yè)執照、許可證或者其他批準文件，未依照法律、法規的規定吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、撤銷(xiāo)注冊登記、許可證或者其他批準文件，未依照本辦法規定的職責和程序查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，或者發(fā)現無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為不予查處，或者支持、包庇、縱容無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，觸犯刑律的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照刑法關(guān)于受賄罪、濫用職權罪、玩忽職守罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的，依法給予降級、撤職直至開(kāi)除的行政處分。
分析:本條是責任追究條款，雖然表述差異較大，但執法人員的責任并不改變，因為追責是依據其他法規規定進(jìn)行的，本條僅是提示性規定。
?《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十九條:本辦法自2017年10月1日起施行。2003年1月6日國務(wù)院公布的《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》同時(shí)廢止。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第二十二條:本辦法自2003年3月1日起施行。
分析:本條是關(guān)于生效時(shí)間的規定，關(guān)系相關(guān)案件新舊法規的適用。2017年10月1日之前的無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，適用《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》。2017年10月1日之前已開(kāi)始并持續到2017年10月1日之后的無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，適用《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》。2017年10月1日之后的無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，適用《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》。
四、需要研究和有待進(jìn)一步明確的問(wèn)題
1.關(guān)于對第三條的理解與把握
一是《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》并未明確縣以上人民政府制定的時(shí)間和場(chǎng)所，以及利用哪些個(gè)人技能開(kāi)展的便民服務(wù)，是給地方一定的自主空間與權限，以利于充分考慮當地的實(shí)際情況。
二是如何指定時(shí)間。一般從居民日常生活角度考慮，通常指定“早市”和“晚市”即早上、傍晚兩個(gè)時(shí)間段。如，居民賣(mài)(買(mǎi))菜、早點(diǎn)等。
三是如何指定場(chǎng)所。一般從既方便居民生活又不影響交通，不影響城市管理等方面考慮進(jìn)行指定。如，社區門(mén)口、菜場(chǎng)等。
四是如何把握“技能”及“便民勞務(wù)服務(wù)”。一般為個(gè)人利用具有的某方面特殊專(zhuān)長(cháng)，如修理、縫補等方面技能;為居民提供便捷的勞務(wù)服務(wù)活動(dòng)，如，修理自行車(chē)、修鞋、修拉鏈、補衣服、補襪子等等。
2.如何用好第五條
《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》最大的亮點(diǎn)之一，就是合理地區分了無(wú)證經(jīng)營(yíng)、無(wú)照經(jīng)營(yíng)和無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)三種情形，與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》相比，把“無(wú)證”與“無(wú)照”并列，這與“先照后證”改革相銜接。對于第五條要從幾個(gè)方面把握，根據江蘇省公布的前后置審批事項進(jìn)行梳理，有下列幾種情況:
一是有法律、法規或國務(wù)院決定明確無(wú)證經(jīng)營(yíng)查處部門(mén)的有181項。其中有的是單一部門(mén)，有的是兩個(gè)以上部門(mén)，這可以理解為職責明確，無(wú)歧義，依法執行即可。要注意的是，無(wú)證經(jīng)營(yíng)原則上依法應由許可部門(mén)監管，有一些雖有許可部門(mén)但法律法規仍規定由工商部門(mén)查處。如，《拍賣(mài)法》第六十條:違反本法第十一條的規定，未經(jīng)許可設立拍賣(mài)企業(yè)的，由工商行政管理部門(mén)予以取締，沒(méi)收違法所得，并可以處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。
二是法律、法規或國務(wù)院決定規定了監管部門(mén)，但未規定無(wú)證經(jīng)營(yíng)查處罰則的，共9項。如，石油成品油零售經(jīng)營(yíng)資格審批，《成品油市場(chǎng)管理辦法》第三十條規定:各級人民政府商務(wù)主管部門(mén)應當加強對本轄區成品油市場(chǎng)的監督檢查，及時(shí)對成品油經(jīng)營(yíng)企業(yè)的違法違規行為進(jìn)行查處。
三是法律、法規或國務(wù)院決定未規定無(wú)證經(jīng)營(yíng)查處部門(mén)，但部門(mén)規章或地方規章規定了無(wú)證經(jīng)營(yíng)查處部門(mén)的，共16項。如，中介機構從事會(huì )計代理記賬業(yè)務(wù)審批，《代理記賬管理辦法》第二十四條:未經(jīng)批準從事代理記賬業(yè)務(wù)的，由縣級以上人民政府財政部門(mén)按照有關(guān)法律、法規予以查處。
四是無(wú)任何法律依據規定無(wú)證經(jīng)營(yíng)查處部門(mén)的有兩項。分別是國旗制作和清真飲食服務(wù)，無(wú)法律依據明確監管部門(mén)，需要提請省政府指定監管部門(mén)。
五是法律法規規定了無(wú)證經(jīng)營(yíng)查處部門(mén)，但目前無(wú)法執行的，共兩項，分別是對外勞務(wù)和廢棄電器電子產(chǎn)品處理。因《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》取消了《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四、十五、十六條，因而工商部門(mén)不能依據《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》進(jìn)行查處?！秾ν鈩趧?wù)合作管理條例》第三十九條:未依法取得對外勞務(wù)合作經(jīng)營(yíng)資格，從事對外勞務(wù)合作的，由商務(wù)主管部門(mén)提請工商行政管理部門(mén)依照《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》的規定查處取締;構成犯罪的，依法追究刑事責任。商務(wù)部門(mén)依《對外勞務(wù)合作管理條例》只能提請工商部門(mén)，但依《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》無(wú)提請之說(shuō)，兩家均不好查處。這是立法中存在的問(wèn)題，應該修改法規。
3.關(guān)于第十五條的把握
一是應當建立查處無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的信用記錄制度，明確信用記錄的具體內容及時(shí)效、記錄方式等。
二是明確在國家企業(yè)信用信息公示系統上進(jìn)行公示，建議總局出臺數據標準。
4.關(guān)于第十三條的把握
本條是關(guān)于無(wú)照經(jīng)營(yíng)罰則的規定。
對無(wú)照經(jīng)營(yíng)，工商部門(mén)首先應依照《公司法》《公司登記管理條例》《企業(yè)法人登記管理條例》《合伙企業(yè)法》《個(gè)人獨資企業(yè)法》等相關(guān)法律、行政法規的規定予以處罰。如果沒(méi)有上位法依據，不得依據規章等對無(wú)照經(jīng)營(yíng)進(jìn)行處罰。
法律、行政法規對無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰沒(méi)有明確規定的，由工商行政管理部門(mén)責令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處一萬(wàn)元以下的罰款。如對于個(gè)體工商戶(hù)無(wú)照經(jīng)營(yíng)，《個(gè)體工商戶(hù)條例》沒(méi)有明確規定，工商部門(mén)可以直接依據《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十三條處罰。
5.審批部門(mén)如何查處
《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十一條只規定了工商部門(mén)對無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為查處職權與罰則，但未對審批部門(mén)查處無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為的職權與罰則作出相應的規定，這對審批部門(mén)依法查處無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為很不利，而且很多法律法規對無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為查處罰則不清。因此，審批部門(mén)查處無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為執行較難，這一問(wèn)題值得研究。
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